“许章润：法律抵不过文件是法之悲哀”

本篇文章1444字，读完约4分钟

冰冰的，法律可以是一种信仰，也可以是一种情感。正因为如此，法律同科学的区别在于，法律必需让全体社会成员都可以理解和接受，才能建立权威，缔造人间秩序，庇护人世生活。

他认为，要从中国社会里面生长出自己的规范，这一生长的过程，就是法律的成长过程。

随着中国社会生活的急剧变化，各种领域条例，各级司法解释，为了应验社会生活的一些变化，纷纷出炉。我国社会目前存在着这样4种与中央立法并且并存的法律或准法律：

第一类是地做法，包括地方人大，以及政府所出台的种种法规；

第二类是部门规章，包括中央每个部委，地方每个厅局所制定的规章，还有一点领域条例，如公安部的“五条禁令”；

第三类是地方政府的红头文件，虽然它不叫法律，但实际上起着法的作用；

第四类是各级司法机构的司法解释，比方说，山东省高院关于划分经济犯罪的10条意见。

有时候，这些法规和中央统一的法律存在一定程度的冲突，这是我们不能不面对，又不能不处理的悖论。一个国家需要统一的立法，但是以中国之大，各地区情况之多而杂，快速发展之不平衡，统一的立法又不得不经过地方部门的规章，领域的规章，以及司法解释才能具体落实。

但是这就造成了一个严重的悖论，即一部统一的《中华人民共和国警察法》可能抵不过公安部的“五条禁令”。公安部“五条禁令”固然是对于统一的《人民警察法》的落实，可是它毕竟是一个行政性命令，却比统一的立法更比较有效力。颁布《警察法》之后，各地警察并不是很害怕，这折射出统一立法的局限；可是统一的立法如果不想软弱无能，又不得不借助这种行政命令、地方规章、领域条例。

这个悖论的处理牵扯到一点更深层次的问题。我们必需进行一系列制度革新，理念革新，破解地做法和统一法的冲突，真正实现法治社会。

点评：

多个概念可能是需要斟酌的。本届人大有两项最重要的使命，抓两项要点从业，第一是提高立法质量，第二是加强监督的实效性。立法质量当中核心的问题就是处理中国法制的统一性问题。

立法里边有没有不法？立法的不法问题，即并不是全部制定出来的法律都是合法的。立法的不法就是法制建设当中的头号敌人。所以法制的主要任务，首先就是要保证立法的合法性。

在上个世纪30年代，德国一个着名的法学家有一个很着名的评估：法律实际上要分法上之法和法下之法，人类应该共同一再的正义，应该共同遵循的准则，哪些理性和规律，就是法上之法；如果不符合法上之法，而成为法下之法的话，就是不法，比方说，希特勒执行的就是法下之法；法下之法是恶法，就是非法。这个命题在处理我们法制的统一性问题上，对大家都是非常有启发的。（法理学专家：徐显明教授）

链接：

2003年6月4日，山东省高级人民法院下发了《关于为解放思想、干事创业、加快快速发展服务的意见》，要求山东省各级人民法院“通过司法裁判支持创业、保障改革、促进快速发展”。当时就有人站出来质疑，认为这些规定对人大的立法权构成挑战。

河北省政法委2004年下发的《关于政法机关为完整社会主义市场经济体制创造良好环境的决策》也引发极大社会争议，因为该决策第7条首次提出：“对民营公司经营者创业初期的犯罪行为，超过追诉时效的，司法机关不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在公司在当前的经营状况及快速发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑……”有人在媒体发文质疑该文件：通篇都是“不得”、“一律不得”、“不得随意”等词语，俨然是各级公安司法机关的上级机关的行政规章、司法解释，或者就是法律本身。