用赃款打赏网络女主播 钱是否必须退回？不退是否构成犯罪

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最近，一个非常有趣的案例发生了。来自江苏的29岁男子王利用职务之便，从公司公款中挪用930万元奖励这位女主播。他还在网下秘密会见了妻子和女主播，每次都挥霍了几十万元。最后，这名男会计因职业侵占罪被判处7年有期徒刑，罚款20万元，并被要求归还所有被侵占的财产。

一些网民问，既然涉及刑事犯罪，女主持人获得的报酬应该返还给受害者公司吗？

这个问题很有意思，因为它是从刑法的角度来看的，但它深深地涉及到民事问题，也就是说，奖励本身的性质是消费还是购买服务的馈赠？如果这种奖励是购买，它可能不会作为赃款退还，因为那些主持人花钱观看昂贵的演出，这相当于浪费赃款。

如果这个奖励的性质是一个礼物，女性主播和平台可能不得不撤回奖金。

这就引出了一个问题:女主播的才艺展示和陪伴服务是一场有价值的表演吗？

即使是业绩，奖金是否符合正常的市场交易考虑？

在经济犯罪和财产犯罪案件中，被犯罪嫌疑人处罚的赃物是否应当追缴是一个过时的话题。总的原则是依法追缴，坚决归还赃物。

2014年，《最高人民法院关于执行刑事判决中财产相关部分的若干规定》对赃款善意取得作出了直接、明确的规定:

第十一条被执行人将刑事判决涉及的财产作为赃款用于清偿债务、转移或者设定其他权利负担的，有下列情形之一的，人民法院应当予以追缴:

(a)第三方知道它是所涉及的财产并接受它；

(二)第三人无偿或者以明显低于市场价格的价格取得涉案财产的；

(三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财产；

(4)第三方以其他恶意手段获取涉案财产。

第三人善意取得涉案财产的，在执行过程中不予追缴。

在民法体系中，善意取得有五个条件:1 .标的物必须是动产或不动产；2.转让方无权处分动产或不动产；3.转让财产时，受让人必须是善意的；4.受让人必须支付合理的价格；5.转让的动产或不动产已经交付或登记。(一般观点认为，金钱是一种东西，占有是一切，因此它不适用于善意取得的规定。但是，根据《最高人民法院关于执行与财产有关的刑事判决的若干规定》，在善意取得的范畴中，也包括了“赃款赃物”，我认为这仅适用于刑事案件的判决执行。(

相关法律的目的是保护交易的公平性，降低整个社会的商品交易成本。

这很容易理解。

例如，拿着腐败的钱去餐馆吃饭、买衣服、集资诈骗被告买车或买房。如果交易价格是市场价格，而商家不知道钱的来源，则构成善意取得。在公安机关回收的过程中，他们无权要求酒店退款，无权要求服装店老板退钱，也不会说房子和车都还给商家。如果善意取得没有受到法律保护，商家不仅必须确保其提供合理的服务，还必须承诺核实消费者的资金来源是否合法。

因此，在司法实践中，如果遇到这种善意取得，司法机关更常见的做法是查封房屋或车辆并将其变现，或者将其拍卖，并将款项返还给受害人。但是，如果花了钱，如购买高端餐饮服务、旅游或以高价购买其他法律服务，只能要求犯罪嫌疑人从自己的财产中支付赔偿。

对于这种情况，如何描述奖励女主持人并请女主持人陪她们奢侈消费的情况？

如何处理奖励和礼物？

这个问题实际上是实践中的一个难点。

众所周知，在自然界中，网络主持人通过付费或免费的网络表演从观众和网民那里获得随机奖励。这种奖励的本质是购买服务还是普通礼物？

根据作者的观点，从现场直播行业的现状来看，大多数现场直播都是免费的。任何拥有网络和相关硬件设备的人都可以通过登录相关网站观看这种直播。相关女主持人通过直播平台的才艺展示也可以被视为免费表演。然而，网民和观众的回报被认为是一份礼物，而不是购买服务。

原因是:

首先，如果是购买，它一般有一个相对固定的价格，而这种在线奖励往往是非常随意的，金额可以小到几件，也有几万件，所以它的价格是不固定的；

其次，大部分购买发生在服务和商品交付之前或之后，而这种在线奖励发生在表演期间甚至之后，这也是非常武断的。因此，双方更像是一种民间的赠与关系，而不是具有市场对价的商品交易，不构成善意取得。

从这个角度来看，对于奖金，女主播和相关平台作为礼物的受益人应该返还给受害者公司。

当然，这种观点目前只是一种家庭陈述，需要更深入的法律讨论。

购买价格明确的虚拟礼品是否构成善意取得？

众所周知，网络直播平台也有很大的回报。网民们不再直接给钱，而是购买网络直播平台提供的虚拟礼物(如价值数万元的游艇和火箭)，然后在观看网络直播时送给女主播。

这种行为包括两种关系，一种是买礼物的关系，另一种是送礼的关系。

对于购买虚拟礼品是否构成善意取得，一个重要的核心问题是虚拟礼品的市场价值是否公平合理。目前，这个问题还有待讨论。如果虚拟礼物的价格与市场价值相符，就可以构成善意取得。在那之后，把虚拟礼物送给这个行为相当于去奢侈品商店买一件奢侈品，然后把它送给女主播。警察会追查这件奢侈品，但不能把它归还给奢侈品商店去实现它。然而，虚拟礼物不同于奢侈品的一个特点是，它们没有使用价值，而且很难回收。因此，在实践中如何应对，需要根据具体情况来决定。

女主播提供的线下陪护服务收费是否构成善意取得？

还有一种情况，就是当一个网民付钱的时候，女主持人被邀请陪她玩和吃饭，女主持人得到相关的费用和奖励。从这种伴随服务的交易中获得的报酬是否构成善意取得？

笔者认为，随着时代的发展，这种交易具有合法性。随着社会经济的多样化，陪护服务只要在法律范围内，就可以被视为一种法律服务(注意法律范围内的陪护，如聊天、吃饭、玩耍等)。理论上，服务提供者获得相应的报酬应该是合理的。我认为可以适用善意取得制度。例如，一些女主播不仅在线提供才艺表演，还接受付费的线下会议服务。我认为这种交易也应该受到法律的保护。

女主播在与女主播一起消费时是否要承担赔偿责任？

此外，还有一个案例，犯罪嫌疑人在非法占有公共或私人财产后，邀请一名网络女主播一起玩耍和消费。比如，上述富二代私人会所的男会计假扮女主播，犯罪嫌疑人王邀请客人，一起吃饭，看电影，或者做高端消费，女主播和他一起参与消费，一起挥霍。这种消费的共同特征不同于购买实物礼物，最后华颂享受到了精神，即使它构成了礼物，也很难收回。笔者认为，在本案中，金钱的实际支配者仍然是犯罪嫌疑人本人，陪同消费的女主播不应被追究任何责任，否则将导致追偿责任的任意性和扩大性。

主持人不退款是否构成隐瞒或隐瞒犯罪？

此外，一些朋友提出了疑问。如果确定奖励女主持人构成礼物，而受益的女主持人不愿意归还，女主持人会构成犯罪吗？例如，在本案中，王被判贪污罪，当法院追捕女主播时，女主播拒绝还钱。女主播会掩盖和隐瞒罪行吗？

我认为这也很困难，至少现在讨论这个问题还为时过早。

产生这种担心的原因是，表面上看，隐瞒、隐瞒犯罪需要行为人主观知道，客观上采取包庇、转移、购买、代卖或者以其他方式隐瞒、隐瞒的行为。然而，在被告人和犯罪嫌疑人被定罪后，女主播仍然拒绝归还财产，这类似于隐瞒和隐瞒犯罪。然而，在这种情况下有一些特殊的东西。也就是说，奖励女性主播的钱是否应该包括在恢复范围内？奖励行为是购买还是礼物？目前，在这一点尚未完全确定的前提下，很难做出准确的判断，也不宜擅自以刑事手段追究。即使将悬赏金纳入追缴范围，因为隐瞒、隐瞒犯罪的对象应当是司法机关正常查明犯罪、追缴犯罪所得的活动，如果女主播明确知道悬赏金是事后的犯罪所得，但由于权属争议以及是否善意取得，她明确拒绝返还。笔者认为，这种“拒绝”行为不能任意界定为隐瞒和隐瞒犯罪。(作者:曾杰，广强金牙律师事务所刑事律师团队核心成员；写于2018年6月14日)